“竞争始于设计”:关于反垄断事前监管制度的构想
2020-12-10 13:22:54
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来源:反垄断实务评论  原创 邓志松戴健民昕晴

2020年充满意外,“双十一”网上购物节也是如此。国家市场监管总局在年度电商盛典的前一天公布《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》,一石激起千层浪,使得“反垄断”这个阳春白雪的法律领域小小地“出圈”了一次。2008年至2020年,《反垄断法》刚渡过第一个本命年,这12年也是中国互联网行业蓬勃壮大的黄金年代。在这个时间节点,反垄断执法能否对互联网行业的良性竞争施以有效的救济,依然任重道远。

反垄断监管的滞后性特征,给予了本文关于“竞争始于设计(Competition by Design)”这一制度设想的启发。顾名思义,Competition by Design可类比欧盟《通用数据保护条例》(以下简称“GDPR”)中的Privacy by Design,后者意指将隐私保护的理念渗透在企业的业务实践中,在产品、服务设计之初就纳入隐私保护机制,而非寻求事后审核。那么由此及彼,是否同样可以要求企业在产品和服务的设计中事先贯彻公平竞争的理念?

这有可能重塑目前全球通行的竞争法监管制度。但事实上,这种转变在全球范围内并非无迹可寻。本文希望在这一方向上起到抛砖引玉的作用,引发业界对这一监管思路转变的思考和讨论。

一、现行反垄断监管模式的滞后性

我国的《反垄断法》规制四种垄断行为:垄断协议行为,滥用市场支配地位行为,具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中,以及滥用行政权力排除、限制竞争行为。其中,除了对经营者集中的规制存在强制的事前申报义务外,其他垄断行为的查处均为事后监管,即在违法行为发生后对其进行调查或指控,并通过行政处罚或民事救济来弥补受害者、恢复竞争秩序。

事实上,世界范围内各司法辖区的反垄断监管制度均大同小异,除了对并购交易的事先申报要求外,无论是行政执法还是司法救济,规制垄断行为基本均为事后监管。

互联网新经济奔跑向前,讲究规则稳定性的法律既跑不过经济,更跑不过日新月异的技术变革。自1890年谢尔曼法起算,反垄断法已经130岁,而互联网的真正发展不过刚刚30年,谷歌公司创立不过才过去22年。随着互联网行业的日新月异,竞争法在这一行业的事后监管越来越显得力有不逮。

如前所述,我国于《反垄断法》生效十二年来,在互联网领域的行政执法似乎历来是缺位的。美国于今年开启了对科技巨头的执法风暴,司法部起诉谷歌成为最大反垄断案件,而这距离其二十世纪末起诉微软也仅过去了二十年。

唯有欧盟在这些年来对阵科技公司的战绩中表现亮眼。欧盟自2017至2019连续三年对谷歌进行反垄断处罚,累计金额超过600亿人民币。除此以外,苹果、亚马逊、脸书等等都曾经历或正在接受欧盟或成员国的调查。但高频的执法行动其实也体现了监管的吃力,以谷歌为例,三张罚单分别针对其在线搜索、安卓操作系统、广告中介平台三个市场,调查的时间跨度分别约为6年半、3年、2年半[1],这其中投入的执法资源与行政成本可想而知。

查处互联网领域垄断行为的难度是老生常谈,传统反垄断理论的适用在遇到特殊的新经济业态时产生了疑难,比如相关市场的界定,再比如到底哪些数字指标可准确反映市场力量。究其原因在于,互联网行业往往技术先行,或者商业模式先行,监管或者合规力量却仿佛成了一个固步自封的“老年人俱乐部”形象,喋喋不休但又鞭长莫及。

二、寻求事前监管的转变及借鉴模式

事实上,其他法域已然开始了从事后查处向事前监管转变的探索。2020年6月,欧盟公布《数据服务法案》(Digital Service Act)公开征求意见,并拟于今年年底前正式推出。[2]该法案的一部分重要内容将是对作为“看门人(Gatekeeper)”的大型在线平台的监管,这些平台有权制定其平台生态系统中的游戏规则,足以影响用户和竞争对手,故需要引入事前监管措施以保证竞争者和潜在进入者能够进行有效竞争。此类监管措施既可能是对特定不公平交易行为的预先禁止(“行为黑名单”),也可能是在具体案件中个案定制补救措施。[3]

欧盟所提议监管思路的创新之处,在于其可能为所适用的“看门人”平台专门创设额外的法定义务。但在此之前,在部分法域,企业可以通过自愿的申请,以事先从执法机构处得到关于特定行为是否符合竞争法的确定性。以美国司法部的“业务审查程序(Business Review Procedure)”为例,企业可以就新业务向司法部申请审查,司法部在受理后会出具《业务审查函》,声明其是否会挑战该业务的合法性。[4]虽然司法部表示《业务审查函》的认可(即声明不起诉)仅反映其审查时的决定,不约束其将来的执法行为,但实践中司法部尚未发生过出尔反尔的情形。

然而,虽有事先咨询程序,但企业(或特指互联网企业)是否愿意就新业务咨询执法机构,或认为是否有必要这么做,则见仁见智。[5]这也是自愿程序区别于欧盟新提议的法案之处,强制性的要求将大大拓展监管的适用范围;但从另一面而言,这也容易导致争议,比如欧盟内一度对《数据服务法案》中“看门人”的定义产生激烈的辩论[6],毕竟这将决定相关义务的适用范围和法案的影响程度。

抛开争议之处不谈,向事前监管转变似乎是一种潜在的趋势。也正是由此,本文作者联想到对数据保护领域Privacy by Design理念的借鉴。Privacy by Design,中文也可称为“通过设计保护隐私”,意即将隐私保护的理念嵌入企业的业务实践中,在产品、服务设计之初就纳入隐私保护机制,而不是在产品、服务成型之后再找律师、法务审核。该理念有七大原则:主动而非被动,预防而非补救;以默认方式保护隐私;隐私嵌入式设计;实现所有的功能——正和而非零和;端对端安全性——全生命周期的保护;可视性和透明度——保持开放性;尊重用户个人隐私:以用户为中心。这些原则成为了实践中隐私保护的最佳参考与指引。

我们设想将这一概念照搬至竞争设计的领域。具体而言,可以要求互联网平台或其他互联网产品从业务设计之初就纳入公平竞争的理念,比如在搜索引擎算法、排序等方面保持市场的开放性和有序的竞争;同时覆盖产品全周期,比如从电商的产品展示一直到支付环节,均贯穿这一理念,从而最大程度地保护用户的选择权。由此,竞争法的事前监管思路可以具备雏形。

三、如何构建“竞争始于设计”制度

倡导公平竞争文化,推动企业竞争合规是反垄断执法机构的法定职责,也是反垄断法的应有之义。2020年国务院反垄断委员会制定出台的《经营者反垄断合规指南》,以及一系列密集出台的地方合规指南,正是其具体体现。“竞争始于设计”可以被视为是反垄断合规的制度设计,通过反垄断审查的适当前移,将反垄断监管与企业合规进行有机结合。

作为监管制度,Competition by Design的落实必然要先有法律要求的设计。借鉴境外类似的反垄断事前监管思路,以及关于Privacy by Design概念的数据保护法律制度,本文谨提出如下若干方面的构想。

首先,如将Competition by Design作为企业的法定义务,那么需要界定将哪些企业纳入事先规制的范围,在这方面可能会遇到和欧盟《数据服务法案》类似的瓶颈,即如何界定其范围才能够做到既有效监管,又不对企业发展构成负担(监管范围过大反而会阻滞中小企业的有效竞争)。除此之外,关于对所圈定的义务主体具体施加何种义务,则可以借鉴数据保护领域的DPIA。与Privacy by Design相似,Competition by Design仅是一种理念,无法直接将其作为法律义务要求落实。但在数据保护领域,DPIA(Data Protection ImpactAssessment,即数据保护影响评估)可通过事前评估程序识别和最小化不合规的风险,且欧盟要求在开展特定的数据处理活动之前(往往风险或影响较大)必须强制开展DPIA,以此落实Privacy by Design的理念。那么类似地,Competition by Design的落实也可通过设计事先的“竞争影响评估”程序,并通过法律规定在何种情况下(例如很可能对竞争有较大损害的行为)必须事前开展评估。

其次,就上述程序,企业可能对于必须要评估的情形并不一定完全明确,或存在法律并未强制要求评估、但企业自主认为竞争影响较大的情况。此时可以借鉴美国的“业务审查程序”,在法律上提供一个自愿的、事前的商谈渠道,由企业主动发起商谈或咨询程序,事先与执法机构沟通,征求关于行为风险程度或是否需要进行“竞争影响评估”的官方意见。这对于执法机构来说是事前监管,而对于企业来说也是获得合规确定性的有效途径。

最后,类比DPIA,事先的“竞争影响评估”并不一定能保证被评估的行为一定符合竞争法。因此,作为有效的激励措施,还可以考虑给予落实Competition by Design的企业一定的激励措施。比如对于反垄断合法性存疑的业务实践做法,如果企业事先确实开展过竞争影响评估,那么可以考虑减轻对其行政处罚的力度。或者,即使不涉及法定的益处,也可以考虑形成行业内关于Competition by Design的标准,吸引企业积极参与,并形成最佳实践便于其合规运营。

结语

“竞争始于设计”,并不否定传统反垄断事后监管模式,而是考虑到垄断行为的巨大危害性,企业由此付出的沉重代价,以及竞争监管的高额社会成本,经由对特定行业如互联网企业商业模式的合规及审查适当前移,提升竞争监管效率并推动数字经济创新发展。

上述均为基于反垄断事前监管对Competition by Design的初步构想,但制度设计的落实细节必有可以详细斟酌之处。无论如何,随着互联网行业开启反垄断执法大幕,关于监管有效性和效率的讨论也将随之兴起。这些讨论固然可以基于现有制度,但也不妨超脱于现状,畅想一下其他监管思路的可行性。本文希冀通过Competition by Design,开启反垄断执法与合规的“另一种模样”,继而借此或多或少地促进数字经济的持续创新和健康发展。

脚注:

[1]该时间跨度以欧盟委员会发布的Opening of Proceedings作为起始时间估算。

[2]https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/digital-services-act-package

[3]https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2020/654180/EPRS_STU(2020)654180_EN.pdf

[4]https://www.justice.gov/atr/business-reviews

[5]关于美国“业务审查程序”在实践中的应用情况介绍,详见:https://www.justice.gov/atr/digests-business-reviews

[6]https://www.euractiv.com/section/digital/news/breton-reveals-details-of-future-digital-gatekeeper-definition-in-eu-law/

本文作者:邓志松 戴健民 冯昕晴

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